REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA DE 1994. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS
Por Juan Antonio Travieso.
1. Introducción
Uno de los temas más analizados por los juristas nacionales e internacionales es la relación entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el derecho interno en la Argentina y en otros Estados. Es evidente, que la ratificación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos por la Argentina ha sido en la práctica un cambio que antes había estado fundamentado por dos pilares fundamentales.
El primer pilar es el artículo 27 de la Constitución Nacional argentina que establece que el gobierno federal tiene como proyecto fundacional permanente el de afianzar las relaciones de paz y comercio con los Estados extranjeros, mediante tratados que estén de acuerdo con el derecho público establecido en la misma Constitución.
Juan Bautista Alberdi, uno de los principales constructores de la Argentina, ha expresado que los tratados internacionales constituyen la primera página de la Constitución y el primer estorbo presentado a la voluntad de los gobiernos despóticos, así como el ancla de la estabilidad puesta a la Constitución (vid. fundamentación del voto del doctor Boggiano, "Cafés La Virginia S.A. s/apelación Suprema Corte" , c. 572 XXIII, consid. 10 de su voto).
El segundo pilar ha sido la ratificación de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que produjo un cambio significativo en las relaciones entre el Derecho Internacional y el derecho interno.
Además de estos pilares hubo un cambio cultural, en la valoración de los derechos humanos, que se vio reflejado en la jurisprudencia, a veces con altibajos, producto de las posiciones dualistas que simplificaban, erróneamente, la cuestión proponiendo la transformación o recepción del Derecho Internacional en derecho interno: con la creencia, equivocada, que leyes y tratados eran lo mismo. Algunos autores, como Barberis, anunciaron la necesidad de escapar de ese dogmatismo, que no sólo ignoraba la realidad internacional, sino que también implicaba la aplicación de teorías anticuadas, no adecuadas a la Constitución Argentina y al derecho de gentes (1) .
Sin duda, la reforma normativa es lenta y con razón se dice que el derecho siempre llega después de los cambios sociales, políticos, culturales, etcétera. También hay un sentimiento de temor, hoy superado, que afirma que el cambio puede ser una pérdida de soberanía, al quedar atados a tratados internacionales. Ése es un pragmatismo anacrónico teniendo en cuenta la realidad internacional desde la mitad del siglo XX en adelante. Esa interpretación era ya anticuada con respecto a la posición de Alberti en el siglo XIX, y aún más, en la Convención Reformadora de 1860, Bartolomé Mitre sustentaba la tesis que ha quedado en la Constitución de 1994 en las relaciones tratados-ley.
El error conceptual en esta materia no operaba sólo desde el ángulo de los derechos humanos sino, fundamentalmente, desde la estructura misma del orden constitucional en las relaciones con el Derecho Internacional público, especialmente en lo que hace al funcionamiento de los poderes, Legislativo y Ejecutivo, pues los tratados requieren la competencia concurrente de ambos órganos dentro de las facultades de los artículos 69 y 84 (arts. 75 , inc. 22 y 99 , inc. 11, Constitución Argentina 1994).
La segunda cuestión era preservar a los tratados desde el punto de vista de la ortodoxia internacional y esa intención se expresa en que los Estados no pueden alegar el derecho interno como causa para el incumplimiento de los tratados internacionales, y al mismo tiempo mantener el equilibrio con la supremacía constitucional. Tratándose de una Constitución rígida, la doctrina ha sido terminante en considerar que en la Argentina rige el principio de supremacía constitucional, sin perjuicio de la no aplicación del artículo 31 para ese propósito, pues se refiere a la supremacía del derecho federal, "no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales".
La norma que hace de filtro para sustentar la supremacía constitucional es el mencionado artículo 27 de la Constitución Argentina, que exige la compatibilidad con los "principios de derecho público" establecidos en la Constitución y que ha sido confrontada en la jurisprudencia nacional en la Corte Suprema de Justicia a partir del caso "Cabrera Washington J. E. c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande" (Fallos, 305:2150 ), posteriormente, a partir del 7-VII-1993, en la causa "Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande (F-433 XXIII, Recurso de Hecho)", la causa "Hagelin Ragnar c/Poder Ejecutivo Nacional" (H. 19.XXV, 22-XII-1993), y por último "Cafés La Virginia S.A. s/apelación Suprema Corte" (c. 572 XXIII, 13-X-1994). Con estos casos queda resuelto el tema de la relación entre los tratados internacionales y la Constitución. La regla es la compatibilidad, bajo apercibimiento de la inconstitucionalidad del tratado, pero destacando la primacía del Derecho Internacional, esto es los tratados sobre las leyes (arts. 27 y 46, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados).
Sin embargo, quedaba pendiente la imagen cristalizada que los juristas hemos dejado en otros trabajos, en la relación del tratado con la ley y la interpretación incorrecta desde la ortodoxia internacional y constitucional a partir de los fallos "Esso" y "Martín" (2) . Esos fallos, eran la realidad jurisprudencial argentina, hasta hace pocos años, y la posición se sintetizaba expresando que no había "fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley".
Esa interpretación mantuvo a la doctrina y la jurisprudencia estáticas ante los cambios que se habían producido con anterioridad y especialmente ante la realidad de que un tratado no se podía derogar o incumplir por una ley, sino que eso significaba una lisa y llana violación del tratado con la consecuencia de la responsabilidad internacional, al violarse la voluntad de las partes, esto es, la voluntad de los Estados.
La suma de los argumentos constitucionales e internacionales y la ratificación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, produjo el cambio jurisprudencial, primer paso para dar base a una Reforma Constitucional que en materia de tratados de derechos humanos ha colocado una adecuada herramienta para conciliar la estructura constitucional con respeto del Derecho Internacional (3) .
Por tanto, presentaremos algunas cuestiones que se plantean con motivo de la Reforma Constitucional argentina de 1994 con relación al nuevo escenario que surge con motivo de las nuevas normas constitucionales vigentes.
2. La Reforma Constitucional argentina de 1994
Durante 1994 y después de un acuerdo político dentro de un núcleo de coincidencias y en el marco de posiciones antagónicas: entre los que consideraban que no era necesaria ninguna reforma, los que deseaban hacer una reforma integral y los que preferían una reforma cosmética que preservara la reelección presidencial; se eligieron los convencionales constituyentes, que después de pocos meses concluyeron las deliberaciones y votaron la nueva Constitución Argentina el 22-VIII-1994 en la ciudad de Santa Fe.
El proceso reformador concluyó con la jura de la Constitución Argentina, con un texto ordenado, en el Palacio de San José en la Provincia de Entre Ríos.
Ahora quedan atrás también las opiniones acerca de la necesidad u oportunidad de la reforma, que hoy resultan extemporáneas. La nueva Constitución de la Nación Argentina ya está vigente y ahora, pues, comienzan las interpretaciones de las normas constitucionales.
Sin perjuicio de los cambios normativos que se realizaron, centralizaremos nuestro análisis en las normas pertinentes, con relación al tema que estamos analizando, esto es, la relación entre el Derecho Internacional, los Derechos Humanos y el derecho interno en el marco de la Constitución reformada (4) .
Las nuevas normas en lo que respecta a las atribuciones del Congreso establecen lo siguiente:
Art. 75 75. Corresponde al Congreso:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Esa norma se complementa con los siguientes incisos del mismo artículo 75 , también con respecto a las atribuciones del Poder Legislativo.
23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad [...]
24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes [...]
Hemos señalado que con respecto a los tratados internacionales, las funciones del Poder Legislativo son concurrentes con las del Poder Ejecutivo, en el acto complejo federal que integra la celebración de los tratados internacionales. Ese acto complejo federal se forma con un acto también federal de autoridad nacional que consiste en la ratificación internacional, esto es, la manifestación de la intención del Estado en obligarse por el tratado (Conv. Viena sobre Derecho de los Tratados).
La Constitución Argentina de 1994, en la parte correspondiente a las atribuciones del Poder Ejecutivo, en lo que respecta a los tratados internacionales establece lo siguiente:
Art. 99 99.
[...]
11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras [...]
De esta manera quedaron redactadas las atribuciones en cuanto a los tratados internacionales, por parte de los órganos que están a cargo de la competencia federal en la materia, Congreso y Poder Ejecutivo.
La Reforma Constitucional argentina de 1994 ha producido un cambio verdaderamente significativo, cuya problemática general abre varios caminos para la interpretación. Sin agotar todos los problemas que podrían plantearse, proponemos un examen de los principales temas.
3. La Constitución Argentina de 1994 y la relación entre Derecho Internacional, derechos humanos y derecho nacional. Análisis e interpretaciones
3.1. La atribución general: aprobar o desechar tratados
Se trata de la atribución clásica del Congreso de aprobar o desechar tratados, que establecía la Constitución 1853/60 (art. 67 , inc. 19, ahora art. 75 , inc. 22). El Congreso mantiene su parte de competencia en materia de tratados, competencia que se completa con el Poder Ejecutivo en el acto complejo de naturaleza federal, muy bien descripto por la jurisprudencia y antes de ella por Bidart Campos, Vanossi y especialmente por Barberis (5) .
3.2. Ortodoxia nacional para tratados internacionales
Ser ortodoxo significa tener rectitud dogmática y por sobre todo en materia científica consiste en estar de acuerdo con la doctrina fundamental de un sistema. Pero además esa ortodoxia en la Reforma Constitucional argentina responde a un criterio racional de coordinación de órdenes jurídicos, nacionales e internacionales, cada uno de los cuales es superior, quedando vinculados en un solo punto de obligada convergencia: la norma que se considere que se halla por encima del Derecho Internacional hará incurrir al Estado en responsabilidad internacional.
Por eso, la doctrina fundamental del sistema internacional, su principio general, es el pacta sunt servanda: los tratados están para ser cumplidos. Al lado de ese principio, hay otro principio básico: los tratados, todos los tratados, tienen jerarquía superior a las leyes. Con esta norma, lo expresado en la jurisprudencia de la Corte Suprema a partir de 1992, adquiere relevancia constitucional. Alberdi y Mitre reconocerían la mencionada ortodoxia con sus doctrinas de hace casi un siglo y medio.
Después de la Reforma Constitucional quedaron superados los principios de los casos "Esso" y "Martin" (Fallos, 257:99 y 271:7), que consideraban que en la relación entre tratados y leyes todo dependía de la aplicación de la ley o tratado posterior, o bien que el tratado o ley especial "derogaba" el tratado o ley general. La expresión "derogaba", señalada entre comillas por nuestra parte, remarca la equivocación que ha sido remediada por esta Reforma Constitucional de 1994, pues los tratados no se pueden derogar por leyes; se incumplen y ese incumplimiento genera responsabilidad internacional para el Estado. En la Reforma, la cuestión quedó bien aclarada: los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. De esta manera se perfeccionó lo que ya había sido resuelto por el fallo "Ekmedkjian c/Sofovich" (E-64.XXIII) (L.L., 1992-C-543).
Ha quedado sin resolver constitucionalmente el caso de los llamados tratados ejecutivos, diferenciados claramente de los tratados en buena y debida forma de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y que se hallan ligados a la ortodoxia de los tratados dentro de la competencia compleja federal conjunta del Poder Legislativo y del Ejecutivo. Es evidente que en los tratados ejecutivos se advierte una ausencia del órgano de control democrático por excelencia que es el Poder Legislativo y ello conduce a una exclusión de un órgano representativo que, como lo afirmara Duverger, integra la fotografía de la voluntad popular.
En realidad, contemporáneamente, los órganos ejecutivos intentan, y a veces logran, sortear los mecanismos de aprobación por medio de tratados ejecutivos, cada vez más frecuentes en las relaciones internacionales. La reforma constitucional, quizá, debió señalar los límites de acción para esos tratados, aunque queda claro que los de derechos humanos tienen el régimen de la nómina y su inclusión con el sistema de mayorías agravadas, igual que el mecanismo de Reforma Constitucional, como más adelante analizaremos.
3.3. Jerarquización constitucional de los tratados de derechos humanos
En la Reforma se establece una nómina de tratados internacionales de derechos humanos que han sido jerarquizados constitucionalmente. Los convencionales constituyentes han privilegiado a un grupo de tratados de derechos humanos, por encima de otros, considerando que eran los más importantes.
Cada lector, intérprete o jurista puede considerar que unos u otros son los más importantes. Sin duda, es muy difícil conformar a todos desde legítimos y diversos puntos de vista. Por una parte se considera, con razón, que el concepto general era suficiente, esto es, dejar bien en claro que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. Por otra parte, también justificadamente, se señala que la lista es incompleta, pues cada uno puede tener como privilegiados ciertos tratados, en atención a que jerarquiza la temática según los criterios personales sobre las asignaturas pendientes de la sociedad o los problemas más acuciantes a solucionar.
Con esos criterios, algunos se cuestionan ¿por qué se incluye en la nómina la Convención de los Derechos de los Niños y no las Convenciones de Ginebra sobre Combatientes, Prisioneros y Civiles o la Convención de los Refugiados? Hay una tercera posición que puede considerar, también válidamente, que la nómina es acertada, pues en ella se encuentran los tratados más importantes de la comunidad internacional en materia de derechos humanos.
En realidad la lista ha jerarquizado a unos más que a otros, pero no ha cerrado la puerta de la jerarquización constitucional, pues, por medio de mayorías especiales, dos tercios de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras, se pueden constitucionalizar otros tratados, que no han sido incluidos en dicha lista.
4. ¿Por qué jerarquizar?
Una cuestión ineludible es indagar acerca de las razones que han influido para que se adoptara la técnica de la jerarquización constitucional de algunos tratados, específicamente, los tratados de derechos humanos.
La Constitución de Perú de 1978 establecía que: "Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución" (art. 105). Por otra parte, la Constitución de Guatemala de 1985 dispone: "Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno". De una manera algo menos precisa, la Constitución de Chile dispone que: "Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes".
Es evidente que se detecta una tendencia constitucional latinoamericana hacia la jerarquización de los tratados de derechos humanos, como lo han afirmado varios juristas (6) . Sin duda, Vinuesa en el ámbito argentino, fue uno de los primeros que advirtió esa necesidad al expresar que "consideramos oportuno incluir entre los temas de una posible reforma el de la jerarquización de los tratados sobre derechos humanos por sobre las leyes de la Nación a efectos de asegurar internamente la consolidación de los derechos y garantías queridos a nivel internacional" (7) .
Otros autores han propuesto que se considere en forma distinta a los tratados de derechos humanos, confiriendo a éstos el carácter de directamente aplicables y de mayor jerarquía, mediante la introducción de una lista o nómina en la Constitución que posteriormente puede ser ampliada por medio de futuras enmiendas, ampliando que ese carácter podría ser conferido igualmente a los tratados de integración económica, solución que también fue receptada en la Constitución Argentina de 1994 (8) .
La posición es muy coherente, teniendo en cuenta que el tema de los derechos humanos se halla muy sensibilizado en los países que en su historia han vivido experiencias traumáticas en esa materia, y tratan de evitar lo que Ortega ha aconsejado: no tropezar dos veces con la misma piedra.
5. Las condiciones de la vigencia de los tratados
Otro tema interesante es que la jerarquización de los tratados que surgen de la nómina tienen el agregado genérico y previo de respetar o tener en cuenta la situación del tratado internacional, en cuanto a las contingencias que se hubieran acordado en la oportunidad de su ratificación internacional. Por ese motivo, la norma constitucional se refiere a los tratados de la nómina, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75 , inc. 22, Constitución 1994).
Esta norma, pues, podría dar lugar a interpretaciones restrictivas o extensivas. Por una parte, las interpretaciones restrictivas, apuntan a acreditar fehacientemente la intención del Estado en ocasión de obligarse por el tratado. Puede ser que el Estado resuelva manifestar su consentimiento con reservas, o declaraciones interpretativas. Recordemos que el régimen de las reservas es que ellas deben sea compatibles con el objeto y fin del tratado, o sea que la regla es la compatibilidad entre las reservas y las obligaciones o derechos establecidos en la Convención (9) .
Por otra parte, de acuerdo con la interpretación extensiva, se podría aplicar el tratado lisa y llanamente no obstante una declaración en contrario del Estado, expresada en ocasión de prestar su consentimiento por el tratado mediante una reserva, acerca de cuyo régimen hemos expuesto. Esa interpretación, en los hechos, dejaría sin efecto el régimen de las reservas a los tratados internacionales, que se halla ampliamente consolidado en el Derecho Internacional, colocando al Estado en situación de aceptar la totalidad del tratado o directamente no formar parte del tratado. Muchas veces sucede que los Estados, por distintos motivos, se ven obligados a oponer reservas, porque aún no se hallan consolidadas algunas instituciones o porque consideran que no es el momento de asumir las obligaciones internacionales del tratado, para no incurrir en responsabilidad internacional.
Según las reglas de las reservas internacionales, el Estado es considerado como parte a los efectos de la entrada en vigor del tratado, con el beneficio que eso significa para las relaciones internacionales. Distinto es el sistema de las denuncias o declaraciones interpretativas.
6. Sistemas de denuncias y declaraciones interpretativas de tratados internacionales
La Constitución reformada en 1994 ha previsto que la denuncia de tratados de derechos humanos orgánicamente se realizará por el Poder Ejecutivo, adicionando la misma condición que para la aprobación, esto es, el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras. Se ha calcado el sistema establecido para la aprobación, habrá de desalentar o, en su caso, exigir un esfuerzo de consenso para tomar una decisión tan importante como la denuncia de los tratados internacionales.
Situación distinta y no reglada es la referente a las declaraciones interpretativas. El sentido de esas declaraciones es el de precisar el contenido de aplicación de los tratados internacionales en el ámbito nacional o internacional. La Argentina, por ejemplo, ha planteado declaraciones interpretativas en varios tratados, tal como la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Reiteramos que "no son posibles las declaraciones interpretativas que limiten los derechos humanos bajo el pretexto de interpretarlos" (10) .
Por lo tanto, cabe preguntarse acerca de la aplicación de los tratados internacionales en el ámbito nacional o internacional. En primer lugar habría que determinar si las declaraciones están permitidas o prohibidas y, en su caso, la compatibilidad o incompatibilidad de éstas con las normas del tratado.
Por lo tanto, el test de admisibilidad de la declaración interpretativa, pasaría por la aceptación de ésta por los Estados Partes y, en su caso, por la compatibilidad o no de las mismas. Aquí habría que cuestionarse acerca de la necesidad de ser estrictos para que los Estados no utilicen las declaraciones interpretativas para pretender borrar con el codo lo que han firmado con sus manos, con una alta probabilidad de que, en ese caso, el tratado de derechos humanos se transforme en letra muerta, sin dejar de advertir que ese incumplimiento generará responsabilidad internacional para el Estado.
7. Cómo se jerarquizan los tratados de derechos humanos
El proceso de jerarquización de los tratados de derechos humanos se opera a través de un régimen de mayorías especiales: el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras, Diputados y Senadores.
Lo que verdaderamente no queda claro es la primera parte de la norma, que pareciera referirse a dos trámites: uno el de la aprobación que requeriría la simple mayoría; y el otro el de la jerarquización constitucional que requiere una mayoría superior a la primera. Consideramos que esta repetición de votaciones no es funcional y puede entorpecer la rapidez que debe primar en las relaciones internacionales.
Sin perjuicio de lo expuesto, puede haber dos etapas en los tratados: una primera, en que los legisladores consideren en su consenso alcanza a la mayoría; y una segunda etapa, en que la fuerza del consenso supere ese porcentaje y alcance las dos terceras partes de la totalidad de ambas Cámaras.
Además existen razones de orden sustancial, que hacen al objeto de los tratados a jerarquizar. Jackson destaca que ese proceso de jerarquización de tratados verdaderamente acentúa la responsabilidad de los órganos que actúan en ese proceso de jerarquización (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo en la Argentina) que, en definitiva, deberán ser muy restrictivos en aceptar obligaciones internacionales a través de tratados internacionales, para no generar responsabilidades internacionales derivadas del incumplimiento (11) .
8. Razones de la jerarquización de los tratados de derechos humanos
Es evidente que los constituyentes han considerado a estos tratados de derechos humanos de la misma manera que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esto es, diferenciados de los tratados multilaterales del tipo tradicional.
Estos últimos son concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Por el contrario, los tratados de derechos humanos están dirigidos hacia la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes, en favor de los individuos bajo su jurisdicción (Opinión Consultiva nro. 2).
Por tal motivo, los tratados comunes, los bilaterales o multilaterales de tipo tradicional, tratados comerciales, económicos, etcétera, se aprueban por simple mayoría, igual que los demás tratados, incluso los de derechos humanos, que no se desea, por el momento, que posean jerarquía constitucional.
9. Consecuencias de la jerarquización de los tratados de derechos humanos
La Constitución reformada establece que los tratados con jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución, o sea, la parte dogmática, y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Eso significa que los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional se complementan con las normas de la parte dogmática de la Constitución Nacional. La cuestión a considerar es la referente a las posibles o hipotéticas incompatibilidades entre normas de distinto nivel, si se produce la derogación automática, por diferencia jerárquica de normas, o bien, si se requiere el planteo judicial de inconstitucionalidad, en cuyo caso el acogimiento del recurso sólo beneficia al caso particular. Por ejemplo, ¿qué sucedería con normas del Código Civil que se opongan a tratados jerarquizados constitucionalmente?
Por vía de hipótesis, puede válidamente cuestionarse si la reforma es plena y directamente operativa, esto es, si opera con la derogación lisa y llana de normas opuestas, o en caso contrario, si necesitaría de la acción judicial a ese efecto, por vía de la inconstitucionalidad. En realidad, en los hechos, la situación no se diferenciaría de lo que sucede con las pretensiones de inconstitucionalidad de cualesquiera normas, confrontadas con normas de nivel superior, esto es constitucionales o provenientes de los tratados jerarquizados constitucionalmente.
Otra situación se produce en cuanto al orden de prelación entre normas de la parte dogmática de la Constitución Argentina con respecto a los tratados internacionales. De acuerdo con lo establecido por el artículo 27 de la Constitución Nacional y la interpretación jurisprudencial de los casos Cabrera, Fibraca y La Virginia que hemos expuesto precedentemente, los tratados internacionales deben ser compatibles con el derecho público establecido en la Constitución Argentina.
Cabe cuestionarse cuál es el derecho público y cuáles sus parámetros. Es evidente que la Constitución Argentina no ha prescripto el sistema de incorporación inmediata del Derecho Internacional Público establecido por la Constitución de los Países Bajos, por lo que el artículo 27 de la referida Constitución Argentina opera como una especie de filtro de normas, sujetándolas todas a la compatibilidad que plantea en sus mismas normas.
10. Tratados de integración con respecto de los derechos humanos
La Constitución Argentina reformada en 1994 también ha establecido un régimen para contemplar los procesos de integración disponiendo un marco normativo adecuado a la supranacionalidad de esas estructuras internacionales.
Hay que tener en cuenta que esas estructuras supranacionales dictarán normas, sentencias, etcétera, que estarán en otro círculo de acción respecto de las instituciones que detentan el monopolio legislativo y jurisdiccional, esto es, el Congreso y el Poder Judicial. No estamos diciendo que se hallarán en un sistema superior al de la Constitución, sino que, por ejemplo, las decisiones de los órganos judiciales de las organizaciones supraestatales no serán recurribles en los órganos jurisdiccionales internos. Sin entrar en una querella de niveles, de jerarquía de normas, es lógico afirmar que las normas de los tratados de integración, se hallarán en otro círculo o sistema de normas.
Seguramente habrá un Parlamento u órgano legislativo supranacional que dictará normas obligatorias y las disposiciones del sistema supranacional de integración no serán objeto de recurso ante los tribunales nacionales con monopolio jurisdiccional, como sucedía antes de la reforma. En realidad, este escenario es el de la Comunidad Económica Europea que actúa dinámicamente y con éxito desde tiempo atrás.
Esta situación provoca recelos, a nuestro juicio injustificados, por los antecedentes expuestos y, fundamentalmente, porque la supranacionalidad ya está en vigencia e instalada en la Argentina y no sólo desde 1984, fecha en que se aprobó la Convención Interamericana de Derechos Humanos. En realidad la supranacionalidad está instalada desde 1946, desde el momento en que se ratificó la Carta de las Naciones Unidas que en su artículo 103 plantea la prioridad de las normas de dicha Carta con relación a otras normas, que se hallan jerárquicamente en niveles inferiores. En otras palabras, en el sistema jurídico argentino, después de la ratificación de la Carta de la ONU, no pueden existir normas contrarias u opuestas a ella.
La ratificación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, desde 1984, junto con el reconocimiento de la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "por tiempo indefinido", sin duda alteró, en este caso positivamente, el sistema de competencia y jurisdicción de la República Argentina, fuera de las normas de la Constitución vigente hasta 1994. La supranacionalidad establecida en el marco de la citada Convención, atinente a la vigencia de los derechos humanos, no resta vigencia al concepto: se trata de supranacionalidad y "delegación de competencias" como dice la Reforma Constitucional de 1994 o transferencia jurisdiccional en las materias contenidas en el tratado.
También se afirmó doctrinariamente que durante 1992, antes de la Reforma Constitucional, la vía de escape para la aplicación de la supranacionalidad, fue el considerando 19 del obiter dictum en el ya citado caso "Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich" . En ese considerando 19 se decía que: "Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacional que la República Argentina reconoce...". En la argumentación, como explicamos, se hacía referencia a la alteración de la situación del ordenamiento jurídico argentino, después de la ratificación de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, sin hacerse mención a la situación que el proyecto fundacional argentino prescribe en el artículo 27 de la Constitución Argentina, norma que ha permanecido incólume después de la Reforma Constitucional de 1994 y que prescribe la obligación del gobierno federal de afianzar las relaciones de paz y comercio con los Estados extranjeros por medio de tratados compatibles con el derecho público establecido en la misma Constitución.
La obligación de afianzar esas relaciones de paz y comercio no es trivial, sino que constituye quizás el centro de las relaciones internacionales de la Argentina. No obrar de esa manera, esto es, no afianzar las relaciones de paz y comercio con los demás Estados significa, entre otras cosas, incurrir en responsabilidad internacional por violación de los tratados internacionales.
Los tratados de integración con las características indicadas tienen otra gran limitación de orden sustancial: respetar el orden democrático y los derechos humanos. En cierto modo se produciría una especie de recircularización de los derechos humanos, pues los tratados con jerarquía constitucional, esto es los tratados de derechos humanos, junto con la Constitución son marcos que los tratados de integración no pueden superar.
Otro tema que queda pendiente para la interpretación es el referente a la jerarquía de las normas que dicten las organizaciones supranacionales. De acuerdo con el artículo 75 , inciso 24, se dispone que: "Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes".
Eso significa que en la jerarquía normativa, las disposiciones dictadas en consecuencia de los tratados de integración se hallarán por encima de las normas comunes y, por supuesto, a la luz de lo expuesto, deberán ser compatibles con la Constitución. En la relación internormativa tratados-leyes puede interpretarse que se trata de una aplicación del principio lex specialis derogat generalis.
11. Legislar y promover medidas de acción positivas
La Constitución Argentina reformada en 1994 supera las atribuciones analizadas, al agregar en el artículo 75 , inciso 23, una obligación activa del Congreso de promover medidas de acción positivas dirigidas a garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos reconocidos en la misma y por los tratados internacionales de derechos humanos.
Con esta obligación se ha establecido la operatividad, al garantizarse entre otros, los derechos reconocidos en los tratados de derechos humanos.
El tema de la garantía de operatividad en los tratados de tipo programático motiva discusiones especialmente dentro de tratados que contienen aspectos, a veces, algo cercano a metas, propósitos o intenciones.
Uno de los casos más evidentes, es la Convención de los Derechos del Niño en cuyas normas se prescribe obligaciones de los Estados, a adoptar medidas eficaces, pero no hacen mención directa o concreta a producir la baja de índices de mortalidad infantil, ni programas que pueden abarcar obligaciones plurianuales de los Estados ratificantes.
Por ese motivo, en el nuevo marco de esa Convención se celebró la Cumbre en Favor de la Infancia que consistió en una reunión de Jefes de Estado y de Gobierno celebrada en Nueva York en setiembre de 1990, la cual ratificando la plena vigencia de las normas programáticas, planteó un abordaje concreto, por medio del que las partes se obligaron, concretamente y entre otras metas, a bajar los índices de la mortalidad infantil dentro de los plazos anuales establecidos.
El Presidente argentino participó en la reunión cumbre y propuso la meta de reducir la mortalidad infantil del 26 al 20 por mil para el año 2000. Teniendo en cuenta que a los Jefes de Estado y de Gobierno obligan sus Estados, queda claro que se garantiza el pleno goce y ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución y en uno de los tratados, el de los Derechos del Niño, especialmente jerarquizado desde el punto de vista constitucional. Este es un procedimiento muy apropiado para que tratados de contenido programático se transformen en operativos y compatibles con el consenso y acción de los Estados Partes.
De acuerdo con lo expuesto en la Constitución reformada en 1994, pues, hay que producir un anclaje con la realidad y concretar los tratados de derechos humanos, especialmente los que han sido declarados de jerarquía constitucional y los que en el futuro adquieran ese carácter por medio de las mayorías ya señaladas.
Hay además otros cuestionamientos que esta norma provoca. En primer lugar, una observación de técnicas legislativas constitucional, pues esta disposición del artículo 75 , inciso 23, se hallaría casi como una cuña entre los tratados jerarquizados y los tratados de integración. En segundo lugar, una especie de nueva discriminación a las mujeres, colocadas, en esta oportunidad, como necesitadas de medidas antidiscriminatorias al mismo nivel que los niños, ancianos y las personas con discapacidad, sectores que evidentemente no se hallan al mismo nivel de normas contra la discriminación.
Es posible que la loable intención de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, podría interpretarse como una suerte de discriminación al instalar dos niveles: la igualdad formal y la igualdad real.
Sin perjuicio de lo expuesto, es clara la intención del legislador de colocar en el mismo punto de partida a personas que se hallan desigualmente tratadas en la realidad. La duda es acerca de quién podría impulsar el cumplimiento de esta norma. Por tanto, cabe preguntarse si los particulares podrán exigir el cumplimiento de esa disposición o si la norma actúa como una especie de salvaguardia que asegura que el Estado no puede legislar contra esos principios. Las normas de la Convención de los Derechos de los Niños, así como las de Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, por ejemplo, ya operan colocando a la igualdad real por encima de cualquier formalismo, por lo que toda interpretación deberá pasar previamente por este nuevo inciso.
12. Tratados con organizaciones internacionales y otros sujetos de Derecho Internacional
El sistema que se establece en el artículo 75 , inciso 22, de la Constitución Argentina de 1994 ha sido el de incluir los tratados con el mismo contenido de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, y aun con mayor flexibilidad, al admitir a los tratados entre Estados y organizaciones internacionales, excluidos de la Convención citada.
Desde el punto de vista de la subjetividad, es menester cuestionarse si los únicos sujetos de Derecho Internacional son los Estados y las organizaciones internacionales. Una redacción más afortunada y actualizada hubiera sido incluir a "otros sujetos de Derecho Internacional", para permitir con flexibilidad la vinculación de la Argentina por medio de tratados internacionales, sin importar su designación, y respetando el requisito de poseer subjetividad internacional, de acuerdo con la doctrina dominante y la tendencia del siglo XXI.
13. ¿Un nuevo sistema de reforma constitucional?
Por otra parte, una cuestión que ha quedado planteada es la posibilidad, por vía de la jerarquización constitucional, de incluir nuevos tratados en la nómina, en lo que podría calificarse de reforma constitucional. Ese procedimiento también se aplicaría para la denuncia del tratado por mayorías calificadas. Esto significa que en la realidad, por vía de estas mayorías calificadas, se pueden incluir nuevos tratados de derechos humanos o bien excluir, por la vía de la denuncia concurrente con el Poder Ejecutivo, a los tratados de derechos humanos de la nómina existente. Esta posibilidad de inclusión o exclusión automática induce a cuestionar si la Constitución Argentina permanece en su condición de Constitución rígida, de acuerdo con lo establecido por el artículo 30 : La Constitución no puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes, sino por medio del voto de las dos terceras partes de los miembros del Congreso, y mediante una convención convocada al efecto.
Ahora, cabe preguntarse si la Constitución Argentina de 1994 es o no una Constitución rígida.
14. Conclusiones
El derecho vigente en la Argentina es el Derecho Internacional de los derechos humanos. La excusa de la presunta falta de operatividad no es suficiente para no aplicar normas vigentes, tan supremas o más que las constitucionales, si nos atenemos a la interpretación ortodoxa de los tratados y el derecho interno. Aunque esta hipótesis fuera discutible, hay que tener en cuenta que también se hallan en juego principios de responsabilidad internacional del Estado argentino, cuyas consecuencias son más costosas y de rango comparable con los principios de la soberanía y de la supremacía constitucional.
Un paso importante en ese camino ha sido la Reforma Constitucional de la República Argentina. A través de lo expuesto, se ha establecido un nuevo esquema en las relaciones entre el Derecho Internacional Público, el Derecho Internacional de los derechos humanos y el derecho interno. Es posible que coexistan esas normas con interpretaciones que pueden hacer de este proceso reformador, quizás un primer paso para esquemas aún más innovadores y con mayor coordinación global y sustancial entre las normas.
Machado tenía razón al decir que no hay camino, se hace camino al andar. Por eso andar y hacer camino hoy es simplemente aplicar las normas de los tratados internacionales de derechos humanos que por naturaleza gozan de una presunción de operatividad y las más importantes han sido jerarquizadas constitucionalmente.
Notas.
(1) "La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Constitución Argentina", Prudentia Juris, XVII-XVIII, dic. 1985 - abr. 1986.
(2) Fallos, 257:99 y 217:7, respectivamente -L.L., 113-458; 131-773-. Ver asimismo, TRAVIESO, Juan Antonio, "La recepción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el sistema jurídico argentino", L.L., 1987-C-645.
(3) LIVY, Ignacio Guillermo, "Recurso ante la Corte por una sentencia del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande y sus consecuencias sobre las inversiones extranjeras. Relación entre el derecho nacional y el internacional", E.D., 23-IX-1993-1.
(4) LEONARDI DE HERBÓN, Hebe, "Los derechos fundamentales", en Estudios sobre la Reforma de la Constitución Nacional, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, 1992, págs. 63/73.
(5) El Derecho Constitucional del Poder, Ediar, Buenos Aires, 1967; Régimen Constitucional de los Tratados, El Coloquio, Buenos Aires, 1969, y "La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Constitución Argentina", Prudentia Juris, XVII-XVIII, dic. 1985 - abril 1986, respectivamente).
(6) VINUESA, Raúl, "La Reforma Constitucional y el Derecho Internacional", conferencia publicada en Reforma Constitucional, Banco de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1990, pág. 108.
(7) Op. cit., pág. 112.
(8) JACKSON, John H., "Status of treaties in domestic legal systems: A policy analysis", American Journal of International Law, vol. 86, april 1992, nro. 2, págs. 310/341.
(9) TRAVIESO, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Internacional, Heliasta, Buenos Aires, 1990, págs. 106/110.
(10) TRAVIESO, Juan Antonio, op. cit., pág. 111.
(11) JACKSON, John J., op. cit.
Uno de los temas más analizados por los juristas nacionales e internacionales es la relación entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el derecho interno en la Argentina y en otros Estados. Es evidente, que la ratificación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos por la Argentina ha sido en la práctica un cambio que antes había estado fundamentado por dos pilares fundamentales.
El primer pilar es el artículo 27 de la Constitución Nacional argentina que establece que el gobierno federal tiene como proyecto fundacional permanente el de afianzar las relaciones de paz y comercio con los Estados extranjeros, mediante tratados que estén de acuerdo con el derecho público establecido en la misma Constitución.
Juan Bautista Alberdi, uno de los principales constructores de la Argentina, ha expresado que los tratados internacionales constituyen la primera página de la Constitución y el primer estorbo presentado a la voluntad de los gobiernos despóticos, así como el ancla de la estabilidad puesta a la Constitución (vid. fundamentación del voto del doctor Boggiano, "Cafés La Virginia S.A. s/apelación Suprema Corte" , c. 572 XXIII, consid. 10 de su voto).
El segundo pilar ha sido la ratificación de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que produjo un cambio significativo en las relaciones entre el Derecho Internacional y el derecho interno.
Además de estos pilares hubo un cambio cultural, en la valoración de los derechos humanos, que se vio reflejado en la jurisprudencia, a veces con altibajos, producto de las posiciones dualistas que simplificaban, erróneamente, la cuestión proponiendo la transformación o recepción del Derecho Internacional en derecho interno: con la creencia, equivocada, que leyes y tratados eran lo mismo. Algunos autores, como Barberis, anunciaron la necesidad de escapar de ese dogmatismo, que no sólo ignoraba la realidad internacional, sino que también implicaba la aplicación de teorías anticuadas, no adecuadas a la Constitución Argentina y al derecho de gentes (1) .
Sin duda, la reforma normativa es lenta y con razón se dice que el derecho siempre llega después de los cambios sociales, políticos, culturales, etcétera. También hay un sentimiento de temor, hoy superado, que afirma que el cambio puede ser una pérdida de soberanía, al quedar atados a tratados internacionales. Ése es un pragmatismo anacrónico teniendo en cuenta la realidad internacional desde la mitad del siglo XX en adelante. Esa interpretación era ya anticuada con respecto a la posición de Alberti en el siglo XIX, y aún más, en la Convención Reformadora de 1860, Bartolomé Mitre sustentaba la tesis que ha quedado en la Constitución de 1994 en las relaciones tratados-ley.
El error conceptual en esta materia no operaba sólo desde el ángulo de los derechos humanos sino, fundamentalmente, desde la estructura misma del orden constitucional en las relaciones con el Derecho Internacional público, especialmente en lo que hace al funcionamiento de los poderes, Legislativo y Ejecutivo, pues los tratados requieren la competencia concurrente de ambos órganos dentro de las facultades de los artículos 69 y 84 (arts. 75 , inc. 22 y 99 , inc. 11, Constitución Argentina 1994).
La segunda cuestión era preservar a los tratados desde el punto de vista de la ortodoxia internacional y esa intención se expresa en que los Estados no pueden alegar el derecho interno como causa para el incumplimiento de los tratados internacionales, y al mismo tiempo mantener el equilibrio con la supremacía constitucional. Tratándose de una Constitución rígida, la doctrina ha sido terminante en considerar que en la Argentina rige el principio de supremacía constitucional, sin perjuicio de la no aplicación del artículo 31 para ese propósito, pues se refiere a la supremacía del derecho federal, "no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales".
La norma que hace de filtro para sustentar la supremacía constitucional es el mencionado artículo 27 de la Constitución Argentina, que exige la compatibilidad con los "principios de derecho público" establecidos en la Constitución y que ha sido confrontada en la jurisprudencia nacional en la Corte Suprema de Justicia a partir del caso "Cabrera Washington J. E. c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande" (Fallos, 305:2150 ), posteriormente, a partir del 7-VII-1993, en la causa "Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande (F-433 XXIII, Recurso de Hecho)", la causa "Hagelin Ragnar c/Poder Ejecutivo Nacional" (H. 19.XXV, 22-XII-1993), y por último "Cafés La Virginia S.A. s/apelación Suprema Corte" (c. 572 XXIII, 13-X-1994). Con estos casos queda resuelto el tema de la relación entre los tratados internacionales y la Constitución. La regla es la compatibilidad, bajo apercibimiento de la inconstitucionalidad del tratado, pero destacando la primacía del Derecho Internacional, esto es los tratados sobre las leyes (arts. 27 y 46, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados).
Sin embargo, quedaba pendiente la imagen cristalizada que los juristas hemos dejado en otros trabajos, en la relación del tratado con la ley y la interpretación incorrecta desde la ortodoxia internacional y constitucional a partir de los fallos "Esso" y "Martín" (2) . Esos fallos, eran la realidad jurisprudencial argentina, hasta hace pocos años, y la posición se sintetizaba expresando que no había "fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley".
Esa interpretación mantuvo a la doctrina y la jurisprudencia estáticas ante los cambios que se habían producido con anterioridad y especialmente ante la realidad de que un tratado no se podía derogar o incumplir por una ley, sino que eso significaba una lisa y llana violación del tratado con la consecuencia de la responsabilidad internacional, al violarse la voluntad de las partes, esto es, la voluntad de los Estados.
La suma de los argumentos constitucionales e internacionales y la ratificación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, produjo el cambio jurisprudencial, primer paso para dar base a una Reforma Constitucional que en materia de tratados de derechos humanos ha colocado una adecuada herramienta para conciliar la estructura constitucional con respeto del Derecho Internacional (3) .
Por tanto, presentaremos algunas cuestiones que se plantean con motivo de la Reforma Constitucional argentina de 1994 con relación al nuevo escenario que surge con motivo de las nuevas normas constitucionales vigentes.
2. La Reforma Constitucional argentina de 1994
Durante 1994 y después de un acuerdo político dentro de un núcleo de coincidencias y en el marco de posiciones antagónicas: entre los que consideraban que no era necesaria ninguna reforma, los que deseaban hacer una reforma integral y los que preferían una reforma cosmética que preservara la reelección presidencial; se eligieron los convencionales constituyentes, que después de pocos meses concluyeron las deliberaciones y votaron la nueva Constitución Argentina el 22-VIII-1994 en la ciudad de Santa Fe.
El proceso reformador concluyó con la jura de la Constitución Argentina, con un texto ordenado, en el Palacio de San José en la Provincia de Entre Ríos.
Ahora quedan atrás también las opiniones acerca de la necesidad u oportunidad de la reforma, que hoy resultan extemporáneas. La nueva Constitución de la Nación Argentina ya está vigente y ahora, pues, comienzan las interpretaciones de las normas constitucionales.
Sin perjuicio de los cambios normativos que se realizaron, centralizaremos nuestro análisis en las normas pertinentes, con relación al tema que estamos analizando, esto es, la relación entre el Derecho Internacional, los Derechos Humanos y el derecho interno en el marco de la Constitución reformada (4) .
Las nuevas normas en lo que respecta a las atribuciones del Congreso establecen lo siguiente:
Art. 75 75. Corresponde al Congreso:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Esa norma se complementa con los siguientes incisos del mismo artículo 75 , también con respecto a las atribuciones del Poder Legislativo.
23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad [...]
24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes [...]
Hemos señalado que con respecto a los tratados internacionales, las funciones del Poder Legislativo son concurrentes con las del Poder Ejecutivo, en el acto complejo federal que integra la celebración de los tratados internacionales. Ese acto complejo federal se forma con un acto también federal de autoridad nacional que consiste en la ratificación internacional, esto es, la manifestación de la intención del Estado en obligarse por el tratado (Conv. Viena sobre Derecho de los Tratados).
La Constitución Argentina de 1994, en la parte correspondiente a las atribuciones del Poder Ejecutivo, en lo que respecta a los tratados internacionales establece lo siguiente:
Art. 99 99.
[...]
11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras [...]
De esta manera quedaron redactadas las atribuciones en cuanto a los tratados internacionales, por parte de los órganos que están a cargo de la competencia federal en la materia, Congreso y Poder Ejecutivo.
La Reforma Constitucional argentina de 1994 ha producido un cambio verdaderamente significativo, cuya problemática general abre varios caminos para la interpretación. Sin agotar todos los problemas que podrían plantearse, proponemos un examen de los principales temas.
3. La Constitución Argentina de 1994 y la relación entre Derecho Internacional, derechos humanos y derecho nacional. Análisis e interpretaciones
3.1. La atribución general: aprobar o desechar tratados
Se trata de la atribución clásica del Congreso de aprobar o desechar tratados, que establecía la Constitución 1853/60 (art. 67 , inc. 19, ahora art. 75 , inc. 22). El Congreso mantiene su parte de competencia en materia de tratados, competencia que se completa con el Poder Ejecutivo en el acto complejo de naturaleza federal, muy bien descripto por la jurisprudencia y antes de ella por Bidart Campos, Vanossi y especialmente por Barberis (5) .
3.2. Ortodoxia nacional para tratados internacionales
Ser ortodoxo significa tener rectitud dogmática y por sobre todo en materia científica consiste en estar de acuerdo con la doctrina fundamental de un sistema. Pero además esa ortodoxia en la Reforma Constitucional argentina responde a un criterio racional de coordinación de órdenes jurídicos, nacionales e internacionales, cada uno de los cuales es superior, quedando vinculados en un solo punto de obligada convergencia: la norma que se considere que se halla por encima del Derecho Internacional hará incurrir al Estado en responsabilidad internacional.
Por eso, la doctrina fundamental del sistema internacional, su principio general, es el pacta sunt servanda: los tratados están para ser cumplidos. Al lado de ese principio, hay otro principio básico: los tratados, todos los tratados, tienen jerarquía superior a las leyes. Con esta norma, lo expresado en la jurisprudencia de la Corte Suprema a partir de 1992, adquiere relevancia constitucional. Alberdi y Mitre reconocerían la mencionada ortodoxia con sus doctrinas de hace casi un siglo y medio.
Después de la Reforma Constitucional quedaron superados los principios de los casos "Esso" y "Martin" (Fallos, 257:99 y 271:7), que consideraban que en la relación entre tratados y leyes todo dependía de la aplicación de la ley o tratado posterior, o bien que el tratado o ley especial "derogaba" el tratado o ley general. La expresión "derogaba", señalada entre comillas por nuestra parte, remarca la equivocación que ha sido remediada por esta Reforma Constitucional de 1994, pues los tratados no se pueden derogar por leyes; se incumplen y ese incumplimiento genera responsabilidad internacional para el Estado. En la Reforma, la cuestión quedó bien aclarada: los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. De esta manera se perfeccionó lo que ya había sido resuelto por el fallo "Ekmedkjian c/Sofovich" (E-64.XXIII) (L.L., 1992-C-543).
Ha quedado sin resolver constitucionalmente el caso de los llamados tratados ejecutivos, diferenciados claramente de los tratados en buena y debida forma de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y que se hallan ligados a la ortodoxia de los tratados dentro de la competencia compleja federal conjunta del Poder Legislativo y del Ejecutivo. Es evidente que en los tratados ejecutivos se advierte una ausencia del órgano de control democrático por excelencia que es el Poder Legislativo y ello conduce a una exclusión de un órgano representativo que, como lo afirmara Duverger, integra la fotografía de la voluntad popular.
En realidad, contemporáneamente, los órganos ejecutivos intentan, y a veces logran, sortear los mecanismos de aprobación por medio de tratados ejecutivos, cada vez más frecuentes en las relaciones internacionales. La reforma constitucional, quizá, debió señalar los límites de acción para esos tratados, aunque queda claro que los de derechos humanos tienen el régimen de la nómina y su inclusión con el sistema de mayorías agravadas, igual que el mecanismo de Reforma Constitucional, como más adelante analizaremos.
3.3. Jerarquización constitucional de los tratados de derechos humanos
En la Reforma se establece una nómina de tratados internacionales de derechos humanos que han sido jerarquizados constitucionalmente. Los convencionales constituyentes han privilegiado a un grupo de tratados de derechos humanos, por encima de otros, considerando que eran los más importantes.
Cada lector, intérprete o jurista puede considerar que unos u otros son los más importantes. Sin duda, es muy difícil conformar a todos desde legítimos y diversos puntos de vista. Por una parte se considera, con razón, que el concepto general era suficiente, esto es, dejar bien en claro que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. Por otra parte, también justificadamente, se señala que la lista es incompleta, pues cada uno puede tener como privilegiados ciertos tratados, en atención a que jerarquiza la temática según los criterios personales sobre las asignaturas pendientes de la sociedad o los problemas más acuciantes a solucionar.
Con esos criterios, algunos se cuestionan ¿por qué se incluye en la nómina la Convención de los Derechos de los Niños y no las Convenciones de Ginebra sobre Combatientes, Prisioneros y Civiles o la Convención de los Refugiados? Hay una tercera posición que puede considerar, también válidamente, que la nómina es acertada, pues en ella se encuentran los tratados más importantes de la comunidad internacional en materia de derechos humanos.
En realidad la lista ha jerarquizado a unos más que a otros, pero no ha cerrado la puerta de la jerarquización constitucional, pues, por medio de mayorías especiales, dos tercios de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras, se pueden constitucionalizar otros tratados, que no han sido incluidos en dicha lista.
4. ¿Por qué jerarquizar?
Una cuestión ineludible es indagar acerca de las razones que han influido para que se adoptara la técnica de la jerarquización constitucional de algunos tratados, específicamente, los tratados de derechos humanos.
La Constitución de Perú de 1978 establecía que: "Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución" (art. 105). Por otra parte, la Constitución de Guatemala de 1985 dispone: "Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno". De una manera algo menos precisa, la Constitución de Chile dispone que: "Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes".
Es evidente que se detecta una tendencia constitucional latinoamericana hacia la jerarquización de los tratados de derechos humanos, como lo han afirmado varios juristas (6) . Sin duda, Vinuesa en el ámbito argentino, fue uno de los primeros que advirtió esa necesidad al expresar que "consideramos oportuno incluir entre los temas de una posible reforma el de la jerarquización de los tratados sobre derechos humanos por sobre las leyes de la Nación a efectos de asegurar internamente la consolidación de los derechos y garantías queridos a nivel internacional" (7) .
Otros autores han propuesto que se considere en forma distinta a los tratados de derechos humanos, confiriendo a éstos el carácter de directamente aplicables y de mayor jerarquía, mediante la introducción de una lista o nómina en la Constitución que posteriormente puede ser ampliada por medio de futuras enmiendas, ampliando que ese carácter podría ser conferido igualmente a los tratados de integración económica, solución que también fue receptada en la Constitución Argentina de 1994 (8) .
La posición es muy coherente, teniendo en cuenta que el tema de los derechos humanos se halla muy sensibilizado en los países que en su historia han vivido experiencias traumáticas en esa materia, y tratan de evitar lo que Ortega ha aconsejado: no tropezar dos veces con la misma piedra.
5. Las condiciones de la vigencia de los tratados
Otro tema interesante es que la jerarquización de los tratados que surgen de la nómina tienen el agregado genérico y previo de respetar o tener en cuenta la situación del tratado internacional, en cuanto a las contingencias que se hubieran acordado en la oportunidad de su ratificación internacional. Por ese motivo, la norma constitucional se refiere a los tratados de la nómina, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75 , inc. 22, Constitución 1994).
Esta norma, pues, podría dar lugar a interpretaciones restrictivas o extensivas. Por una parte, las interpretaciones restrictivas, apuntan a acreditar fehacientemente la intención del Estado en ocasión de obligarse por el tratado. Puede ser que el Estado resuelva manifestar su consentimiento con reservas, o declaraciones interpretativas. Recordemos que el régimen de las reservas es que ellas deben sea compatibles con el objeto y fin del tratado, o sea que la regla es la compatibilidad entre las reservas y las obligaciones o derechos establecidos en la Convención (9) .
Por otra parte, de acuerdo con la interpretación extensiva, se podría aplicar el tratado lisa y llanamente no obstante una declaración en contrario del Estado, expresada en ocasión de prestar su consentimiento por el tratado mediante una reserva, acerca de cuyo régimen hemos expuesto. Esa interpretación, en los hechos, dejaría sin efecto el régimen de las reservas a los tratados internacionales, que se halla ampliamente consolidado en el Derecho Internacional, colocando al Estado en situación de aceptar la totalidad del tratado o directamente no formar parte del tratado. Muchas veces sucede que los Estados, por distintos motivos, se ven obligados a oponer reservas, porque aún no se hallan consolidadas algunas instituciones o porque consideran que no es el momento de asumir las obligaciones internacionales del tratado, para no incurrir en responsabilidad internacional.
Según las reglas de las reservas internacionales, el Estado es considerado como parte a los efectos de la entrada en vigor del tratado, con el beneficio que eso significa para las relaciones internacionales. Distinto es el sistema de las denuncias o declaraciones interpretativas.
6. Sistemas de denuncias y declaraciones interpretativas de tratados internacionales
La Constitución reformada en 1994 ha previsto que la denuncia de tratados de derechos humanos orgánicamente se realizará por el Poder Ejecutivo, adicionando la misma condición que para la aprobación, esto es, el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras. Se ha calcado el sistema establecido para la aprobación, habrá de desalentar o, en su caso, exigir un esfuerzo de consenso para tomar una decisión tan importante como la denuncia de los tratados internacionales.
Situación distinta y no reglada es la referente a las declaraciones interpretativas. El sentido de esas declaraciones es el de precisar el contenido de aplicación de los tratados internacionales en el ámbito nacional o internacional. La Argentina, por ejemplo, ha planteado declaraciones interpretativas en varios tratados, tal como la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Reiteramos que "no son posibles las declaraciones interpretativas que limiten los derechos humanos bajo el pretexto de interpretarlos" (10) .
Por lo tanto, cabe preguntarse acerca de la aplicación de los tratados internacionales en el ámbito nacional o internacional. En primer lugar habría que determinar si las declaraciones están permitidas o prohibidas y, en su caso, la compatibilidad o incompatibilidad de éstas con las normas del tratado.
Por lo tanto, el test de admisibilidad de la declaración interpretativa, pasaría por la aceptación de ésta por los Estados Partes y, en su caso, por la compatibilidad o no de las mismas. Aquí habría que cuestionarse acerca de la necesidad de ser estrictos para que los Estados no utilicen las declaraciones interpretativas para pretender borrar con el codo lo que han firmado con sus manos, con una alta probabilidad de que, en ese caso, el tratado de derechos humanos se transforme en letra muerta, sin dejar de advertir que ese incumplimiento generará responsabilidad internacional para el Estado.
7. Cómo se jerarquizan los tratados de derechos humanos
El proceso de jerarquización de los tratados de derechos humanos se opera a través de un régimen de mayorías especiales: el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras, Diputados y Senadores.
Lo que verdaderamente no queda claro es la primera parte de la norma, que pareciera referirse a dos trámites: uno el de la aprobación que requeriría la simple mayoría; y el otro el de la jerarquización constitucional que requiere una mayoría superior a la primera. Consideramos que esta repetición de votaciones no es funcional y puede entorpecer la rapidez que debe primar en las relaciones internacionales.
Sin perjuicio de lo expuesto, puede haber dos etapas en los tratados: una primera, en que los legisladores consideren en su consenso alcanza a la mayoría; y una segunda etapa, en que la fuerza del consenso supere ese porcentaje y alcance las dos terceras partes de la totalidad de ambas Cámaras.
Además existen razones de orden sustancial, que hacen al objeto de los tratados a jerarquizar. Jackson destaca que ese proceso de jerarquización de tratados verdaderamente acentúa la responsabilidad de los órganos que actúan en ese proceso de jerarquización (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo en la Argentina) que, en definitiva, deberán ser muy restrictivos en aceptar obligaciones internacionales a través de tratados internacionales, para no generar responsabilidades internacionales derivadas del incumplimiento (11) .
8. Razones de la jerarquización de los tratados de derechos humanos
Es evidente que los constituyentes han considerado a estos tratados de derechos humanos de la misma manera que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esto es, diferenciados de los tratados multilaterales del tipo tradicional.
Estos últimos son concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Por el contrario, los tratados de derechos humanos están dirigidos hacia la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes, en favor de los individuos bajo su jurisdicción (Opinión Consultiva nro. 2).
Por tal motivo, los tratados comunes, los bilaterales o multilaterales de tipo tradicional, tratados comerciales, económicos, etcétera, se aprueban por simple mayoría, igual que los demás tratados, incluso los de derechos humanos, que no se desea, por el momento, que posean jerarquía constitucional.
9. Consecuencias de la jerarquización de los tratados de derechos humanos
La Constitución reformada establece que los tratados con jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución, o sea, la parte dogmática, y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Eso significa que los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional se complementan con las normas de la parte dogmática de la Constitución Nacional. La cuestión a considerar es la referente a las posibles o hipotéticas incompatibilidades entre normas de distinto nivel, si se produce la derogación automática, por diferencia jerárquica de normas, o bien, si se requiere el planteo judicial de inconstitucionalidad, en cuyo caso el acogimiento del recurso sólo beneficia al caso particular. Por ejemplo, ¿qué sucedería con normas del Código Civil que se opongan a tratados jerarquizados constitucionalmente?
Por vía de hipótesis, puede válidamente cuestionarse si la reforma es plena y directamente operativa, esto es, si opera con la derogación lisa y llana de normas opuestas, o en caso contrario, si necesitaría de la acción judicial a ese efecto, por vía de la inconstitucionalidad. En realidad, en los hechos, la situación no se diferenciaría de lo que sucede con las pretensiones de inconstitucionalidad de cualesquiera normas, confrontadas con normas de nivel superior, esto es constitucionales o provenientes de los tratados jerarquizados constitucionalmente.
Otra situación se produce en cuanto al orden de prelación entre normas de la parte dogmática de la Constitución Argentina con respecto a los tratados internacionales. De acuerdo con lo establecido por el artículo 27 de la Constitución Nacional y la interpretación jurisprudencial de los casos Cabrera, Fibraca y La Virginia que hemos expuesto precedentemente, los tratados internacionales deben ser compatibles con el derecho público establecido en la Constitución Argentina.
Cabe cuestionarse cuál es el derecho público y cuáles sus parámetros. Es evidente que la Constitución Argentina no ha prescripto el sistema de incorporación inmediata del Derecho Internacional Público establecido por la Constitución de los Países Bajos, por lo que el artículo 27 de la referida Constitución Argentina opera como una especie de filtro de normas, sujetándolas todas a la compatibilidad que plantea en sus mismas normas.
10. Tratados de integración con respecto de los derechos humanos
La Constitución Argentina reformada en 1994 también ha establecido un régimen para contemplar los procesos de integración disponiendo un marco normativo adecuado a la supranacionalidad de esas estructuras internacionales.
Hay que tener en cuenta que esas estructuras supranacionales dictarán normas, sentencias, etcétera, que estarán en otro círculo de acción respecto de las instituciones que detentan el monopolio legislativo y jurisdiccional, esto es, el Congreso y el Poder Judicial. No estamos diciendo que se hallarán en un sistema superior al de la Constitución, sino que, por ejemplo, las decisiones de los órganos judiciales de las organizaciones supraestatales no serán recurribles en los órganos jurisdiccionales internos. Sin entrar en una querella de niveles, de jerarquía de normas, es lógico afirmar que las normas de los tratados de integración, se hallarán en otro círculo o sistema de normas.
Seguramente habrá un Parlamento u órgano legislativo supranacional que dictará normas obligatorias y las disposiciones del sistema supranacional de integración no serán objeto de recurso ante los tribunales nacionales con monopolio jurisdiccional, como sucedía antes de la reforma. En realidad, este escenario es el de la Comunidad Económica Europea que actúa dinámicamente y con éxito desde tiempo atrás.
Esta situación provoca recelos, a nuestro juicio injustificados, por los antecedentes expuestos y, fundamentalmente, porque la supranacionalidad ya está en vigencia e instalada en la Argentina y no sólo desde 1984, fecha en que se aprobó la Convención Interamericana de Derechos Humanos. En realidad la supranacionalidad está instalada desde 1946, desde el momento en que se ratificó la Carta de las Naciones Unidas que en su artículo 103 plantea la prioridad de las normas de dicha Carta con relación a otras normas, que se hallan jerárquicamente en niveles inferiores. En otras palabras, en el sistema jurídico argentino, después de la ratificación de la Carta de la ONU, no pueden existir normas contrarias u opuestas a ella.
La ratificación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, desde 1984, junto con el reconocimiento de la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "por tiempo indefinido", sin duda alteró, en este caso positivamente, el sistema de competencia y jurisdicción de la República Argentina, fuera de las normas de la Constitución vigente hasta 1994. La supranacionalidad establecida en el marco de la citada Convención, atinente a la vigencia de los derechos humanos, no resta vigencia al concepto: se trata de supranacionalidad y "delegación de competencias" como dice la Reforma Constitucional de 1994 o transferencia jurisdiccional en las materias contenidas en el tratado.
También se afirmó doctrinariamente que durante 1992, antes de la Reforma Constitucional, la vía de escape para la aplicación de la supranacionalidad, fue el considerando 19 del obiter dictum en el ya citado caso "Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich" . En ese considerando 19 se decía que: "Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacional que la República Argentina reconoce...". En la argumentación, como explicamos, se hacía referencia a la alteración de la situación del ordenamiento jurídico argentino, después de la ratificación de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, sin hacerse mención a la situación que el proyecto fundacional argentino prescribe en el artículo 27 de la Constitución Argentina, norma que ha permanecido incólume después de la Reforma Constitucional de 1994 y que prescribe la obligación del gobierno federal de afianzar las relaciones de paz y comercio con los Estados extranjeros por medio de tratados compatibles con el derecho público establecido en la misma Constitución.
La obligación de afianzar esas relaciones de paz y comercio no es trivial, sino que constituye quizás el centro de las relaciones internacionales de la Argentina. No obrar de esa manera, esto es, no afianzar las relaciones de paz y comercio con los demás Estados significa, entre otras cosas, incurrir en responsabilidad internacional por violación de los tratados internacionales.
Los tratados de integración con las características indicadas tienen otra gran limitación de orden sustancial: respetar el orden democrático y los derechos humanos. En cierto modo se produciría una especie de recircularización de los derechos humanos, pues los tratados con jerarquía constitucional, esto es los tratados de derechos humanos, junto con la Constitución son marcos que los tratados de integración no pueden superar.
Otro tema que queda pendiente para la interpretación es el referente a la jerarquía de las normas que dicten las organizaciones supranacionales. De acuerdo con el artículo 75 , inciso 24, se dispone que: "Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes".
Eso significa que en la jerarquía normativa, las disposiciones dictadas en consecuencia de los tratados de integración se hallarán por encima de las normas comunes y, por supuesto, a la luz de lo expuesto, deberán ser compatibles con la Constitución. En la relación internormativa tratados-leyes puede interpretarse que se trata de una aplicación del principio lex specialis derogat generalis.
11. Legislar y promover medidas de acción positivas
La Constitución Argentina reformada en 1994 supera las atribuciones analizadas, al agregar en el artículo 75 , inciso 23, una obligación activa del Congreso de promover medidas de acción positivas dirigidas a garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos reconocidos en la misma y por los tratados internacionales de derechos humanos.
Con esta obligación se ha establecido la operatividad, al garantizarse entre otros, los derechos reconocidos en los tratados de derechos humanos.
El tema de la garantía de operatividad en los tratados de tipo programático motiva discusiones especialmente dentro de tratados que contienen aspectos, a veces, algo cercano a metas, propósitos o intenciones.
Uno de los casos más evidentes, es la Convención de los Derechos del Niño en cuyas normas se prescribe obligaciones de los Estados, a adoptar medidas eficaces, pero no hacen mención directa o concreta a producir la baja de índices de mortalidad infantil, ni programas que pueden abarcar obligaciones plurianuales de los Estados ratificantes.
Por ese motivo, en el nuevo marco de esa Convención se celebró la Cumbre en Favor de la Infancia que consistió en una reunión de Jefes de Estado y de Gobierno celebrada en Nueva York en setiembre de 1990, la cual ratificando la plena vigencia de las normas programáticas, planteó un abordaje concreto, por medio del que las partes se obligaron, concretamente y entre otras metas, a bajar los índices de la mortalidad infantil dentro de los plazos anuales establecidos.
El Presidente argentino participó en la reunión cumbre y propuso la meta de reducir la mortalidad infantil del 26 al 20 por mil para el año 2000. Teniendo en cuenta que a los Jefes de Estado y de Gobierno obligan sus Estados, queda claro que se garantiza el pleno goce y ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución y en uno de los tratados, el de los Derechos del Niño, especialmente jerarquizado desde el punto de vista constitucional. Este es un procedimiento muy apropiado para que tratados de contenido programático se transformen en operativos y compatibles con el consenso y acción de los Estados Partes.
De acuerdo con lo expuesto en la Constitución reformada en 1994, pues, hay que producir un anclaje con la realidad y concretar los tratados de derechos humanos, especialmente los que han sido declarados de jerarquía constitucional y los que en el futuro adquieran ese carácter por medio de las mayorías ya señaladas.
Hay además otros cuestionamientos que esta norma provoca. En primer lugar, una observación de técnicas legislativas constitucional, pues esta disposición del artículo 75 , inciso 23, se hallaría casi como una cuña entre los tratados jerarquizados y los tratados de integración. En segundo lugar, una especie de nueva discriminación a las mujeres, colocadas, en esta oportunidad, como necesitadas de medidas antidiscriminatorias al mismo nivel que los niños, ancianos y las personas con discapacidad, sectores que evidentemente no se hallan al mismo nivel de normas contra la discriminación.
Es posible que la loable intención de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, podría interpretarse como una suerte de discriminación al instalar dos niveles: la igualdad formal y la igualdad real.
Sin perjuicio de lo expuesto, es clara la intención del legislador de colocar en el mismo punto de partida a personas que se hallan desigualmente tratadas en la realidad. La duda es acerca de quién podría impulsar el cumplimiento de esta norma. Por tanto, cabe preguntarse si los particulares podrán exigir el cumplimiento de esa disposición o si la norma actúa como una especie de salvaguardia que asegura que el Estado no puede legislar contra esos principios. Las normas de la Convención de los Derechos de los Niños, así como las de Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, por ejemplo, ya operan colocando a la igualdad real por encima de cualquier formalismo, por lo que toda interpretación deberá pasar previamente por este nuevo inciso.
12. Tratados con organizaciones internacionales y otros sujetos de Derecho Internacional
El sistema que se establece en el artículo 75 , inciso 22, de la Constitución Argentina de 1994 ha sido el de incluir los tratados con el mismo contenido de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, y aun con mayor flexibilidad, al admitir a los tratados entre Estados y organizaciones internacionales, excluidos de la Convención citada.
Desde el punto de vista de la subjetividad, es menester cuestionarse si los únicos sujetos de Derecho Internacional son los Estados y las organizaciones internacionales. Una redacción más afortunada y actualizada hubiera sido incluir a "otros sujetos de Derecho Internacional", para permitir con flexibilidad la vinculación de la Argentina por medio de tratados internacionales, sin importar su designación, y respetando el requisito de poseer subjetividad internacional, de acuerdo con la doctrina dominante y la tendencia del siglo XXI.
13. ¿Un nuevo sistema de reforma constitucional?
Por otra parte, una cuestión que ha quedado planteada es la posibilidad, por vía de la jerarquización constitucional, de incluir nuevos tratados en la nómina, en lo que podría calificarse de reforma constitucional. Ese procedimiento también se aplicaría para la denuncia del tratado por mayorías calificadas. Esto significa que en la realidad, por vía de estas mayorías calificadas, se pueden incluir nuevos tratados de derechos humanos o bien excluir, por la vía de la denuncia concurrente con el Poder Ejecutivo, a los tratados de derechos humanos de la nómina existente. Esta posibilidad de inclusión o exclusión automática induce a cuestionar si la Constitución Argentina permanece en su condición de Constitución rígida, de acuerdo con lo establecido por el artículo 30 : La Constitución no puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes, sino por medio del voto de las dos terceras partes de los miembros del Congreso, y mediante una convención convocada al efecto.
Ahora, cabe preguntarse si la Constitución Argentina de 1994 es o no una Constitución rígida.
14. Conclusiones
El derecho vigente en la Argentina es el Derecho Internacional de los derechos humanos. La excusa de la presunta falta de operatividad no es suficiente para no aplicar normas vigentes, tan supremas o más que las constitucionales, si nos atenemos a la interpretación ortodoxa de los tratados y el derecho interno. Aunque esta hipótesis fuera discutible, hay que tener en cuenta que también se hallan en juego principios de responsabilidad internacional del Estado argentino, cuyas consecuencias son más costosas y de rango comparable con los principios de la soberanía y de la supremacía constitucional.
Un paso importante en ese camino ha sido la Reforma Constitucional de la República Argentina. A través de lo expuesto, se ha establecido un nuevo esquema en las relaciones entre el Derecho Internacional Público, el Derecho Internacional de los derechos humanos y el derecho interno. Es posible que coexistan esas normas con interpretaciones que pueden hacer de este proceso reformador, quizás un primer paso para esquemas aún más innovadores y con mayor coordinación global y sustancial entre las normas.
Machado tenía razón al decir que no hay camino, se hace camino al andar. Por eso andar y hacer camino hoy es simplemente aplicar las normas de los tratados internacionales de derechos humanos que por naturaleza gozan de una presunción de operatividad y las más importantes han sido jerarquizadas constitucionalmente.
Notas.
(1) "La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Constitución Argentina", Prudentia Juris, XVII-XVIII, dic. 1985 - abr. 1986.
(2) Fallos, 257:99 y 217:7, respectivamente -L.L., 113-458; 131-773-. Ver asimismo, TRAVIESO, Juan Antonio, "La recepción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el sistema jurídico argentino", L.L., 1987-C-645.
(3) LIVY, Ignacio Guillermo, "Recurso ante la Corte por una sentencia del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande y sus consecuencias sobre las inversiones extranjeras. Relación entre el derecho nacional y el internacional", E.D., 23-IX-1993-1.
(4) LEONARDI DE HERBÓN, Hebe, "Los derechos fundamentales", en Estudios sobre la Reforma de la Constitución Nacional, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, 1992, págs. 63/73.
(5) El Derecho Constitucional del Poder, Ediar, Buenos Aires, 1967; Régimen Constitucional de los Tratados, El Coloquio, Buenos Aires, 1969, y "La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Constitución Argentina", Prudentia Juris, XVII-XVIII, dic. 1985 - abril 1986, respectivamente).
(6) VINUESA, Raúl, "La Reforma Constitucional y el Derecho Internacional", conferencia publicada en Reforma Constitucional, Banco de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1990, pág. 108.
(7) Op. cit., pág. 112.
(8) JACKSON, John H., "Status of treaties in domestic legal systems: A policy analysis", American Journal of International Law, vol. 86, april 1992, nro. 2, págs. 310/341.
(9) TRAVIESO, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Internacional, Heliasta, Buenos Aires, 1990, págs. 106/110.
(10) TRAVIESO, Juan Antonio, op. cit., pág. 111.
(11) JACKSON, John J., op. cit.
